一、P2P的技術原理及其對著作權保護的沖擊

    P2P是英文peer to peer的縮寫，即“通過系統間的直接交換所達成的計算機資源與信息的共享”。美國法院曾指出，在一個點對點的網絡中，每一臺電腦既是服務器也是終端用戶。這意味著P2P是一種“去中心化”的對等式架構，P2P技術改變了“內容”所在的位置，使其從“中心”走向“邊緣”，從而淡化了“中央服務器”的功能。只要使用者的計算機安裝相同系統的P2P軟件，并于線上開啟該軟件，即可自動執行搜尋功能而與同時在線的其他使用者連為網絡。作為平等的同級端點，各終端彼此之間可下載或復制各種文件，由此人們可以充分利用分散在個人電腦上的各種資源，以降低對中央服務器的依賴，并且加入的端點越多，整體系統的容量就越大，信息傳送的速度也就大幅增加。從作品的傳播方式和公眾的認知度來看，P2P技術的興起和廣泛應用無疑革新了作品創作和傳播方式，使作品有效、及時且低成本地為公眾熟知成為可能。然而，并非所有的P2P架構完全相同，根據P2P技術的發展歷程和其“去中心化”程度的不同，可大致將P2P分為集中或混合式P2P架構和分散式P2P架構兩類。

    （一）集中或混合式P2P架構

    早期的P2P為集中或混合式架構，以Napster為代表。其主要特點是在所有安裝P2P軟件的計算機共同構成的P2P網絡中存在一個中央服務器，服務器本身并不用來存儲共享文件，而是存儲網絡中所有共享文件的索引目錄。使用者聯網至服務器后，該系統會先要求使用者將文件的目錄索引上傳至服務器，以便服務器建立索引數據庫提供其他使用者查詢。用戶想要下載文件時通過P2P軟件向服務器發送搜索指令，服務器在檢索索引目錄后向用戶返回搜索結果，而后根據用戶的指令或者自動選擇相匹配的其他軟件用戶建立連接，從而完成文件下載。顯然這一架構一定程度上具備主從式架構高搜索效率的優點，搜索文件和建立連接的行為需要借助中央服務器完成，但文件傳輸方面已無需經過中央服務器。

    （二）分散式P2P架構

    這類P2P以KaZaA、Grokster、Gnutella為代表，與之前最大的不同在于其沒有集中的目錄索引服務器，其網絡皆由點（peer）所組成，網絡上的每一臺電腦都成為了提供轉接服務的一個節點。查找文件時，對等機首先向與之相鄰的所有點發送查詢請求包，其他對等機在收到該請求后，檢查本地是否有符合查詢請求的文件內容，如有，則按發送路徑返回一個查詢響應包；如無，則這些相鄰的對等點再向他們的對等點發送查詢請求，依此類推，直到時間結束。之后P2P技術繼續發展，如eDonkey、eMule、Morpheus等采取完全分散式的P2P架構，作為暫時服務器的節點不再是由網絡系統軟件自動指定，而是由P2P網絡中自愿的節點所擔任，所以文件具有較長的分享時間，且網絡上各個文件的分享信息能夠隨時更新并提供給使用者，網絡也因此具有了較高的穩定性?？傊?，這一架構下不僅沒有中央服務器，而且采用多點對多點的傳輸技術，可同時進行下載及上傳檔案，所以同一時段下載者越多，提供的頻寬越多，上傳者也隨之增加，從而上傳下載的效率越發提高。

    眾所熟知的BitTorrent（簡稱BT）則進一步降低了非中心性，成為分散式P2P的典型。BT的特征在于用戶計算機都是節點，每個用戶端是接收端，也是來源端。分享則完全由使用者發出并提供給需要的人，而使用者亦需自行尋找所需種子即。torrent檔，種子中包含追蹤者的網絡位置、最初來源網絡位置與等檔案相關信息，利用該種子才能下載所需檔案。而BT軟件的功能就是解析種子的內容，取得追蹤者的網絡位置，并與追蹤者溝通是否擁有資源的來源點，獲得來源點的網絡位置后，點就開始向這些點要求傳輸。由于BT軟件將大文件自動分割為若干小塊，每個小塊都可以分別上傳下載，形成了下載同一內容用戶間的交互式的傳輸，且在出現傳輸錯誤時可以對個別小塊重新檢查更新，所以它使得大型電影、游戲和計算機軟件的網絡分享成為可能。

    新型P2P技術的蓬勃發展對著作權人而言并非福音。無法忽視的事實就是，用戶利用P2P軟件交換享有其各自享有的版權作品，已經給著作權人帶來了巨大的經濟損失。試想如果沒有網絡商提供P2P軟件和服務，使用者是很難實施盜版復制行為的。然而由于P2P技術（尤其是分散型P2P架構）之下，網上作品的傳播已經完全脫離了集中服務器的管理而完全由用戶終端自行完成，侵權作品根本不在服務器上，所以網絡商不涉及直接侵權。同時P2P軟件和服務的提供者僅僅是為用戶提供了技術設備，并為網絡用戶提供網絡接入的技術支持，如果被認為沒有突破索尼案所確立的“實質性非侵權用途”標準，則間接侵權的責任也有可能被規避。利益受損的著作權人當然不能坐以待斃，面對P2P技術的沖擊，他們普遍選擇了訴訟來維護自己的權利，而且不少著作權人直接將矛頭指向了P2P軟件和服務的提供商，于是有了一系列經典案例。雖然這些案件不一定被歸結為刑事案件，但由于民事侵權與刑事犯罪之間在違法類型上的重合關系，研究這些案例對于解決P2P軟件和服務提供商的刑事責任問題仍有積極意義。

    二、P2P軟件和服務提供商著作權侵害的典型案例

    （一）美國的Napster案

    1997年美國A&M等多家唱片公司對提供會員下載與安裝MusicShare軟件的Napster公司提起訴訟，Napster是提供索引目錄集中式的點對點網絡傳輸服務的較早代表。原告主張Napster應負代理侵權及輔助侵權之責并請求高額損害賠償。 Napster抗辯稱其公司及使用者的行為成立合理使用，并主張其符合避風港規則中的暫時性傳輸情形而主張免責。

    地方法院審理后認為Napster公司及使用者并不構成合理使用，Napster公司已構成代理侵權與輔助侵權。就代理侵權責任而言，依據美國侵權法理論，代理侵權責任來源于監管者的派生義務，只要證明監管者有能力監管侵權行為且能夠從受監管者的行為中獲益即可。而法院認定Napster有能力監督侵權活動，并且Napster從其數以百萬計的受免費音樂吸引的使用者處獲得直接利益。另外，被告Napster公司雖然對于原告的音樂作品未直接從事著作權侵害行為，但是其知悉或有理由知悉使用者的直接侵權行為，且對其使用者的直接侵權行為有實質上的貢獻，而不只是提供了用戶交換MP3文件的渠道，由此，被告Napster公司不能免責而應構成著作權之輔助侵害。

    （二）荷蘭的KaZaA案

    KaZaA是一家荷蘭公司，通過網站www.kazaa.com提供一套程序，使網絡使用者得以通過它交換任何形式的文件。與Napster使用中央服務器來索引文件不同，KaZaA用戶直接從彼此的硬盤驅動器上共享文件，用戶可以在Kazaa設置的時候決定他們電腦上的哪些文件可以被共享，超節點間的數據傳送是加密的，所以想發現誰在使用Kazaa網絡以及什么文件正在被共享很困難。

    KaZaA被訴后，一審法院判決原告勝訴，KaZaA不服判決上訴，其理由是：“Kazaa軟件的應用，并非取決于Kazaa公司的任何介入行為。該程式通過Kazaa提供的服務拓展，讓軟件功能更妥善發揮與管理，但這些服務不一定是為了尋找與交換檔案文件。事實上，中斷服務可能不僅無法遏止違法使用的情形，反而導致更難以偵查與追蹤。根據目前的標準化情形來看，不可能從技術上查出檔案文件是否具有著作權。因此，Kazaa無法建立屏障以阻擋非法交換檔案文件?！?/span>二審法院審理后認定：（1）侵權行為是電腦軟件用戶所為，而非Kazaa；（2）Kazaa軟件不是專用來下載版權物的軟件，還有其他用途；（3）不可能從技術上查出文件是否具有版權，因此，Kazaa無法建立屏障以阻擋非法交換版權文件；（4）僅因提供可能對版權造成威脅的軟件，就被視為違法行為并不合理。據此，上訴法院于2002年3月28日改判KaZaA勝訴。該判決可以說首次為對等共享軟件交換的合法性創下了重要先例。

    （三）美國的Grokster案

    Grokster公司開發了名為Grokster的軟件，用戶通過下載Grokster軟件后，就可以利用其再下載Kazza軟件，進而在安裝Kazza軟件后，相互間就可以實現資源共享。該公司被訴后，起初被法院裁定并未侵權，理由主要在于Grokster不似Napster網站建有中控式的索引服務器而有能力監督與控制網絡，被告并不能確知用戶在實施侵權行為，被告提供的軟件也并非主要用于侵權。

    原告上訴后，最高法院指出第九巡回上訴法院誤解了“實質性非侵權用途”原則的原意，并非“具有可從實質上，或有其他商業上顯著利益之非侵權使用的能力”，系爭商品之提供者就可排除輔助侵權責任。最高法院以此很快地結束了“實質上非侵權使用原則”的討論，轉而直接借用專利法上之引誘侵權原則繼續分析本案，且不另討論代位侵權責任。最終，最高法院撤銷原判決，強調Grokster成立引誘侵權責任之可能，并指示下級法院應依其判決意見，審酌引誘侵權之責任。該案最后以Grokster與MGM達成和解而告終。

    （四）日本的MMO案和Winny案

    對P2P軟件和服務提供者的廣泛訴訟之勢也蔓延到了日本，代表性案例有2001年的MMO案和2003年的Winny案。

    日本Yugen Kaisha Nippon MMO公司（以下簡稱：MMO）設置File Rogue網站，提供P2P軟件File Rogue（混合式架構）供網友下載交換文件，中央服務器設于加拿大，進行搜尋檔案工作，網站以廣告收入為生，未向使用者收費。MMO被訴其軟件侵害公眾傳播權并被請求停止侵害和賠償損失。一審判決MMO公司敗訴后，MMO提起上訴，東京高等裁判所于2005年3月31日判決仍肯定第一審法院之見解，駁回上訴，確定其侵權責任。

    Winny案則是世界上第一起關于P2P 軟件開發者的刑事追訴案件。Winny是日本網上最受歡迎的沒有中央索引服務器的分散型P2P下載軟件。開發者金子勇在2002年開發出這一軟件，并向有興趣人士免費提供。文件在傳輸過程中須經過第三人計算機，因此讓每位使用者之匿名性大幅提升，難以確認各該檔案傳輸之行為究竟是何人所發動。警察于2004年5月10日依侵害著作權之幫助犯罪名逮捕了金子勇。案件審理過程中被告否認有罪，檢察官與辯護律師展開激烈辯論。依據日本判例之規定，若幫助者對于自己的行為將使正犯之犯罪行為施行更容易一事有所認知，即使幫助者不知道正犯之具體犯罪時間與其他犯罪事實，仍然可成立幫助犯。檢察官舉出數點事實欲證明金子勇是基于助長侵害著作權行為的意圖而開發Winny.辯方律師則主張，目前法律上并無處罰P2P軟件之開發與提供行為的明文規定，檢察官在無明確違法根據的情況下，提出幫助犯的模糊且曖昧的構成要件，根本地違反罪刑法定主義。2006年12月14日京都地方法院判決最終認定被告人上傳Winny軟件的行為構成侵犯著作權罪的幫助犯，罰款150萬日元，因為特別是當被告提供新版軟件時，已特別地形成了“適合”違反著作權法行為的狀況，行為人還存在故意，就可能成立違反著作權法犯罪的幫助犯。

    （五）我國臺灣地區的Kuro案和ezPeer案

    在Kuro案中，被告父子三人于1999年8月設立飛行網股份有限公司，經營Kuro網站。會員利用Kuro軟件即可搜尋交換MP3.為賺取會費，飛行網還在其網站及其他流行音樂網站上不斷刊登“五十首最新MP3，無限下載”等類似廣告招攬，誘使不特定人入會。案件審理過程中，被告辯稱，Kuro所提供的軟件是中性的科技，對會員的服務僅在提供平臺，無法預知會員下載內容是合法或非法，就算有部分會員拿來作非法使用，Kuro也未與違法的用戶有“犯意聯絡”及行為分擔，故不應被認為是共犯?！芭_北地方法院”認為，“被告飛行網公司所提供的Kuro軟體固為一中性之科技，該科技之本身并無合法與否之問題，端視行為人如何運用之。惟當科技之提供者明知其所提供予他人使用之科技可能被用以作為犯罪之工具，侵害法律所保護之法益，但其為追求自己之商業利益，竟對外以該科技具有此一功能為主要訴求而推銷之，誘使他人付費使用或購買”，故“臺北地方法院”最終判定Kuro網站經營者提供P2P服務行為與其會員所實行的擅自重制行為成立我國臺灣地區“著作權法”第91條擅自重制罪、第92條擅自公開傳輸罪之共同正犯。